企业招投标法律风险防范

一、招投标基础知识

（一）什么是招投标？

所谓招投标，是招标人应用技术经济的评价方法和市场竞争机制的作用，通过有组织地开展择优成交的一种成熟的、规范的和科学的特殊交易方式。

具体讲，就是在一定范围内公开货物、工程或服务采购的条件和要求，邀请众多投标人参加投标，并按照规定程序从中选择交易对象的一种市场交易行为。

（二）哪些项目需要招标？

在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

（三）项目招标的金额标准

项目招标的金额标准具体规定如下：

（1）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；

（2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；

（3）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。

（四）项目招标的分类

公开招标：公开招标也称无限竞争性招标，是一种由招标人按照法定程序，在公开出版物上发布招标公告，所有符合条件的供应商或承包商都可以平等参加投标竞争，从中择优选择中标者的招标方式。

邀请招标：邀请招标也称选择性招标，由采购人根据供应商或承包商的资信和业绩，选择一定数目的法人或其他组织（不能少于三家），向其发出招标邀请书，邀请他们参加投标竞争，从中选定中标的供应商。

竞争性谈判：竞争性谈判指采购人或代理机构通过与多家供应商(不少于三家)进行谈判，最后从中确定中标供应商。

还有三种特殊形式：

竞争性磋商：指采购人、政府采购代理机构通过组建竞争性磋商小组与符合条件的供应商就采购货物、工程和服务事宜进行磋商，供应商按照磋商文件的要求提交响应文件和报价，采购人从磋商小组评审后提出的候选供应商名单中确定成交供应商的采购方式。

单一来源采购：也称直接采购，是指达到了限额标准和公开招 标数额标准，但所购商品的来源渠道单一，或属专利、首次制造、合同追加、原有采购项目的后续扩充和发生了不可预见紧急情况不能从其他供应商处采购等情况。

询价：询价是指采购人向有关供应商发出询价单让其报价，在报价基础上进行比较并确定最优供应商一种采购方式。

二、招投标中常见的风险

招投标活动，是企业在经营过程中常见的活动之一。由于招投标活动主体多样、项目繁多、竞争激烈、程序复杂、监管严格，导致相关企业及人员在这一活动中面临存在着很多法律风险。

（一）串通投标

（1）串通投标的高发主体

串通投标，是指招标者与投标者之间或者投标者与投标者之间采用不正当手段，对招投标事项进行串通，侵害正常的招投标市场秩序和其他投标人或国家、集体的合法权益的行为。串通投标情节严重的，构成串通投标罪。

串通投标的主体既可以是个人，也包括单位，司法实践中，串通投标的主体，不仅限于《中华人民共和国招标投标法》意义上的招标人和投标人，还包括招投标单位的直接负责的主管人员和其他责任人员、招投标代理机构及其直接负责的主管人员和其他责任人员、评标委员会成员、借用投标企业资质的其他直接责任人员等。实践中，串通投标罪的涉案人员，大多为工程建设领域的民营企业及其法定代表人、实际控制人。

笔者分析，串通投标案件集中发生在工程建设领域的原因：

一是，建设工程项目大多通过招投标方式，选择施工单位。根据法律规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；使用国有资金投资或者国家融资的工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购必须招标。

二是，随着建筑市场开发区域的持续扩张和发展规模的不断扩大，受市场经营中的利益驱动，建筑企业追逐高额利润或者为了追求更高等级的施工资质，明知“围标”“串标”为法律所禁止，又铤而走险以此方式提高中标概率。

（2）串通投标的表现形式

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条至第四十一条，列举式地规定哪些行为属于串通投标，其中包括投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容、约定中标人；同一单位或者个人编制不同投标人的投标文件、办理不同投标人的投标事宜；招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人等等。司法实践中，串通投标案件大多表现为投标人之间串通“围标”。

一是协商性围标，通常表现为：某一投标人通过给予其他投标人“好处费”等方式邀请其他投标人陪标或退出投标；通过挂靠方式取得多家公司的实际竞价权；通过伪造其他公司授权委托书等手段,掩盖同一主体投标的事实进行投标。或者多个投标人在多标段、多次招标项目中相互配合围标，以保证各方依次成为中标人。

二是威胁性围标。即威胁他人不得参与或退出投标的情形。如带“打手”到投标现场造势,威胁他人不得参与投标；以要挟给“喝茶费”的方式，迫使他人退出投标。

（3）串通投标的法律后果

根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条之规定，串通投标的，将被处罚款；情节严重的，可以取消相关投标资格；构成犯罪的，追究刑事责任。给他人造成损失的，承担赔偿责任。

串通投标并不一定构成刑事犯罪，只有情节严重且符合串通投标罪的刑事立案追诉标准，才可能被认定为串通投标罪。

串通投标罪的构成要件与串通投标行政违法行为的构成要件不完全一致，因为犯罪行为的构成要件更加严格，在事实认定、证明标准等方面也更为严格。

《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六十八条之规定：“投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；（二）违法所得数额在二十万元以上的；（三）中标项目金额在四百万元以上的；（四）采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；（五）虽未达到上述数额标准，但二年内因串通投标受过二次以上行政处罚，又串通投标的；（六）其他情节严重的情形。”

《中华人民共和国刑法》第二百二十三条规定，犯串通投标罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

对串通投标的企业来讲，实际最严重的后果，即是该单位和单位负责人面临刑事处罚，企业经营受损。此外，串通投标还往往与行贿、受贿相伴而生，所以司法实践中串通投标者大多面临的是数罪并罚。

（二）投标人的投标保证金不符合要求

根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条规定，招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。

投标保证金是为防止投标人违约的一种保证金，缴纳金额要严格按照招标方要求转账到指定账户，并且其办理的凭证在投标人在递交标书时，与投标文件一起递交给招标方或招标方指定的招标代理机构。其办理方式有：现金（含现金、银行转账）、银行票据（含银行本票、汇票、支票）、投标保函三大类。

投标人投标保证金不符合要求主要有三种表现形式：

（1）未提交投标保证金；

（2）投标保证金金额不足；

（3）投标保证金形式不符合要求。

招标投标过程中，首先，若投标人投标保证金不符合要求的话，招标人无法得到有效的保护；其次，因投标保证金不符合要求而废标，导致竞争不充分或流标。

（三）投标人在投标中弄虚作假

一些投标人为了提高自己的中标率，甚至不惜做假。在招投标时，常见的投标人作假行为如下：

（1）投标人利用伪造、变造或者无效的资质证书、印鉴参加投标；投标人伪造或者虚报业绩；

（2）投标人伪造项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明或者中标后不按承诺配备项目负责人或者主要技术人员；

（3）投标人伪造或者虚报财务状况；

（4）投标人提交虚假的信用状况信息；

（5）投标人隐瞒招标文件要求提供的信息或者提供虚假、引人误解的其他信息。

对于投标人而言，在投标阶段弄虚作假，不但导致中标无效，投标人还会被处以罚款、没收违法所得、赔偿招标人的损失、取消其一年至三年内投标资格、吊销营业执照，严重的还可能被追究刑事责任。

对于招标人而言：

（1）招标人不了解实际投标人的真实情况，导致评标结果失实；

（2）实际投标人无履约能力或履约能力差，导致项目质量、进度失控，甚至发生安全事故。

（四）联合体投标的法律风险

联合体投标大致可以分为三种模式：一是总包单位与分包单位联合投标；二是投资人与施工单位联合投标，如BT、PPP项目；三是设计单位与施工单位联合投标，即EPC项目。不同模式联合投标的法律风险略有不同，但也存在共性风险。

（1）连带责任风险

《中华人民共和国建筑法》第27条规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任”。《中华人民共和国招标投标法》第31条规定：“联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任”。《中华人民共和国政府采购法》第24条规定：“联合体各方应当共同与采购人签订采购合同，就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任”。

根据上述规定，联合体投标系由联合体各方共同作为合同一方与建设单位签订施工合同，并就合同的履行共同对建设单位承担连带责任。如中标后联合体一方放弃签订合同，另一方所缴纳的投标保证金也将被没收；因联合体一方原因工程质量不符合约定、工期逾期，或发生重大安全事故的，另一方需向建设单位承担连带责任。

（2）内部纠纷风险

因联合体各方企业管理文化不同，如未事先明确双方的权责，当工程范围增加、工程延期、成本增加、设计变更等事件发生时，如果联合体内部缺乏必要的交流机制和沟通渠道，极易造成联合体成员间发生纠纷。特别是有些联合体成员的上级单位对联合体成员和联合体控制过多，审批手续多。在意见和利益相左的情况下，沟通成本过高容易造成效率降低、成本增加，甚至直接影响联合体成员之间的合作，引发联合体内部之间的纠纷。

（3）资信不良风险

联合体一方资信风险是指作为联合体一方资信不良，在施工过程中出现资信问题，由此导致施工单位难以顺利回收工程款，从而损害施工单位利益。

（4）中途退出风险

实践中，联合体一方特别是投资方可能会因项目前景不佳或融资成本增大等原因中途退场。此时，施工单位为避免项目被建设单位强制接管、提前终止或对建设单位承担巨额违约金等原因，不得不自行垫资施工，由此导致施工单位承担巨额的垫资成本、融资成本以及资金压力。

（5）设计与施工脱离风险

设计单位与施工单位联合投标的模式下，由于设计费用、设计工期会在合同中单独约定，设计单位在进行设计时极有可能不考虑施工单位的施工成本、施工所需工期，甚至工程质量，由此导致施工单位成本不可控，很可能使施工单位亏损。

（6）分包单位反索赔风险

分包单位反索赔风险是由于在总包单位与分包单位联合投标模式中，分包单位一般为建设单位关联单位或者专业性很强的分包单位，且项目资源一般多来源于分包。在中标后，建设单位会与总包签订总包合同，总包再与分包签订合同。由于项目资料来源于该分包，分包单位往往会在分包合同中设置对总包单位较为苛刻的条款以维护自身利益，如果总包单位仍然按照惯常思路对分包单位进行管理，不重视对分包单位的及时履约，就容易导致分包单位反索赔。

三、企业防范招投标法律风险措施

（一）树立合法经营意识

企业应开展合规教育培训和合规文化建设，要求全体员工树立法治观念，提高法律意识，做到依法治企、依法经营、依法强企。形成“合法经营”的文化氛围。

在教育培训的重点人员方面，首先抓住法人、实际控制人、高级管理人员这些“关键少数”，加大合规教育力度。

通过开展“高管带头，全员普及”的合规培训方式，自上而下深化公司合规文化建设，影响企业真正形成合法经营的意识。

（二）建立合规管理制度

企业应当以全面合规为目标、招投标领域合规管理为重点，根据企业规模、业务范围、行业特点等因素变化，围绕已暴露的法律风险，对照现有管理制度和办法，对招投标工作各个流程和环节进行全面梳理，针对已发现的漏洞，建设合规管理制度，使员工能够及时了解并有效执行。

（三）提升企业自身竞争力

企业实施串通投标的根本原因是，企业缺乏核心竞争力，害怕正当投标难以获得与招标人的交易机会，所以往往寄希望于串通投标这类非法手段提高中标概率，因此企业要从源头杜绝串通投标风险，从根本上讲，必须主动提高自身竞争力。

（四）针对联合体投标风险防范措施

（1）增强自身设计能力

《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第10条规定：“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者总承包业绩。设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。”在设计-施工联合体中，设计对施工单位弥足重要，施工单位的成本、工期、施工方案几乎都与设计相关。因此，施工单位应尽量增强自身设计能力，取得设计资质。由此在工程总承包项目中，就不用受设计单位的掣肘，从而增加自身的成本控制，增大自己的盈利空间。

（2）联合体内部权责约定明晰

施工单位应在联合体协议中将联合体成员内部职责、分工及责任承担约定明晰，联合体内部权责明晰是保证联合体正常运转的前提，也是在联合体一方出现违约或者资信问题情形时，施工单位保证自己权益的重要依据。通常，联合体协议至少应包括以下几个方面的内容：

第一，各方权利、义务、合作责任的分担，应确保各方的工作界面划分明确、合理，联合体内部关系及责任清晰；第二，项目管理模式。对内，应约定联合体各方派驻项目的代表及其分工，及定期沟通的方式，确保联合体内部的协调机制有效运作；对外，应约定联合体项目部的各种规章制度和工作程序，统一代表联合体各方对外联系工作、指挥协调。第三，资金、设备、材料周转管理制度，以确保施工组织有序、高效，工程款支付公开透明；第四，管理费用的分摊比例与投入方式；第五，合理分配联合体的法律及经营风险；第六，合理划分联合体的保证责任，如投标保证金、履约保证金、预付款保证金、质量保证金及工程保险等；第七，联合体内部纠纷的处理程序及应急预案。

（3）增强对工程款的控制程度

施工单位应尽量在联合体中起主导作用，由此增强对工程款的控制程度，尽量约定由建设单位将工程款支付给施工单位，由施工单位进行分配或者联合体设立共管账户进行工程款的收支，从而增强对工程款的监控渠道和控制程度。

（4）审慎审查另一方资信情况

在组成联合体前，施工单位可以通过调查联合体另一方的工商内档资料查询该公司的注册资本及注册资本的实际缴纳情况，并通过启信宝、企查查、中国裁判文书网、最高人民法院失信被执行人名单、信用中国，甚至百度等方式调查联合体另一方资信状况。此外，施工单位应对联合体另一方的背景情况、技术水平、垫资能力、以往项目经验进行充分的调查，慎重选择能与自己形成技术或资源优势互补的合作伙伴。

（5）退出机制、后果约定明确

为防止联合体合作方中途退出，导致施工单位被迫垫资施工或者承担不利后果，施工单位应与联合体合作方约定好一方中途退出机制以及中途退出应承担的后果，可事先要求合作方按比例提供相应的保函、保证金，并明确约定合作方提前退场的机制及擅自提前退场的违约责任。

（6）避免分包反索赔

在总包单位与分包单位联合投标模式下，如果项目资源来源于分包单位，因分包合同条款通常会约定的较为严苛，总包单位应当注意审查分包合同的各项约定。在对分包单位进行管理的过程中，应尤为注意分包合同项下己方的履约情况，尽可能避免分包单位的反索赔。